Prestation compensatoire : l’Art de payer pour avoir payé !!

Chérie, chery, chéri, D’accord tu restes à la maison c’est mieux pour les enfants. Finis nos petits week-end et autres compensations. Je ferais même des heures supplémentaires et quelques missions éprouvantes pour que l’on s’en sorte. Au moins toi tu y gagneras en qualité de vie. Dans dix ans, diras tu que la demande venais de moi et qu’il faut que je compense ton sacrifice de carrière par une prestation compensatoire. Nombre de mes clients ont eu substance dans leur esprit ce scénario qui leur fait regretter leur ouverture. Que dois-je leur répondre ? Quelques principes doivent être rappelés : l’idée est que la prestation doit opérer « un recomblement, un rééquilibrage objectif, non pas entre deux patrimoines, mais entre deux programmes patrimoniaux d’existence ». Il ne s’agit donc pas d’assurer une parité des fortunes, de corriger le régime matrimonial librement choisi par les époux (notamment lorsqu’ils ont choisi le régime de la séparation des biens), ou encore de maintenir indéfiniment le niveau de vie de l’époux créancier au niveau de vie qui était le sien pendant le mariage, mais d‘essayer, dans la mesure du possible, de « rétablir un équilibre rompu du fait des choix pris en commun par les époux durant leur vie commune ». (Larbonnier, la question du divorce) C’est donc au vue de cet objectif que devrait être appréciée la disparité découlant de la rupture du lien conjugal, ce qui n’est pas toujours le cas. Le bas blesse pour faire la part entre les présumés choix commun et choix subis. Il semble que sauf preuve contraire toute situation effective est présumé être un choix commun.  Les critères légaux d’appréciation de disparité Les critères prévus par la loi sont les suivants : 

• La durée du mariage ;
• L’âge et la santé des époux ;
• Leur qualification et leur situation professionnelle ; les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
• Le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
• Les droits existants et prévisibles (la vocation successorale n’étant pas considéré comme un droit prévisible selon certains arrêts (Cass 1^ère civ. 3 octobre 2006 n° 04-20.601 ; Cass 1^ère civ. 20 juin 2006, n°2006, n°05-18.637, Cass 1^ère civ, 21 septembre 2005, n°04-13.977) dont la formulation lapidaire laisse peu de place à la discussion, et encore moins à l’interprétation) ;
• Leur situation respective en matière de pension de retraite.

  La Cour de cassation (cass 1^ère civ. 26 octobre 2004, n°02-18.577) a récemment semblé considérer que la liquidation de la communauté ne devait pas être prise en compte pour apprécier la disparité entre les époux. Cette solution n’est à l’évidence pas transposable aux textes issus de la loi du 26 mai 2004, puisque l’article 271 prévoit désormais que le juge doit notamment prendre en considération « le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ». D’ailleurs, il semble résulter d’un arrêt récent que les sommes reçues dans le cadre de la liquidation (ou, plus exactement, les sommes exclues du partage) sont désormais prises en compte pour apprécier le montant de la prestation compensatoir (Cass 1^ère civ, 19 juin 2007 n°06-10.724). La fixation de prestation malgré les critères objectifs de détermination reste aléatoire. Chacun peut ressentir durement l’inéquité d’une recherche d’équité lorsque les années communes n’ont pas été des plus heureuses. Faut-il pour autant établir la preuve qu’un choix a été simplement accepté pour favoriser la qualité de vie de l’un au détriment de l’autre ? Qu’elle serait la position d’un juge sur la moralité d’une telle préconstitution de preuve ?  

Votre avis m’intéresse !

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DIRIGEANT EFFECTIFS VOUS ETES SURVEILLES – SURVEILLEZ PAIEMENT DES DETTES FISCALES

La personnalité morale – un écran qui a ses milites – La délégation encore moins un écran Le dirigeant de droit ou de fait exerçant directement ou indirectement la direction effective d’une personne morale peut être tenu solidairement responsable du passif fiscal de la société lorsque le recouvrement de ses dettes fiscales s’est avéré impossible du fait de son comportement. La Cour de cassation (Cass com 26 juin 2007 n°06-15867) à considérer que la délégation de pouvoir n’exonère pas le dirigeant de son pouvoir de contrôle et de surveillance. Il conserve la qualité de dirigeant effectif. Si le juge établit un lien entre un manquement du dirigeant et l’inopposabilité du recouvrement de la créance du trésor, il peut engager sa responsabilité.    Cour de Cassation
Chambre commerciale

Audience publique du 26 juin 2007

Cassation

N° de pourvoi : 06-15867
Publié au bulletin

Président : M. TRICOT

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant : Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Com. 3 mars 2004, pourvoi n° 02-14.882), que le comptable de la direction générale des impôts de Calais Marck (le comptable) a assigné M. X… en demandant qu’il soit, en application de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales, solidairement tenu au paiement de la dette fiscale de la société à responsabilité limitée STCL (la société) dont il était le gérant ;  Sur le moyen unique, pris en ses quatrième et cinquième branches : Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt de l’avoir condamné au paiement de la dette fiscale de la société, alors, selon le moyen : 1 / qu’un dirigeant, poursuivi en tant que débiteur solidaire, sur le fondement de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales, peut s’exonérer de sa responsabilité solidaire en se prévalant des manquements de son directeur administratif et financier auquel il a précisément délégué le pouvoir de s’assurer du respect des obligations fiscales de la société et de contrôler la tenue de la comptabilité ; que la délégation de pouvoirs peut être écrite ou verbale, partielle ou totale, qu’elle est obligatoirement confiée à un préposé, c’est-à-dire à un salarié qui est nécessairement sous l’autorité hiérarchique du dirigeant de droit et qui doit être pourvu de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires pour veiller à l’observation des règlements ; qu’en l’espèce, il résulte de l’arrêt attaqué que M. X…, dirigeant de droit de la société à responsabilité limitée STCL entre 1991 et 1993, a délégué à son directeur administratif et financier qui avait autorité sur le personnel comptable chargé d’établir les déclarations fiscales, la responsabilité de s’assurer du respect des obligations fiscales de la société et de signer les déclarations fiscales, en particulier de TVA ; qu’en considérant que M. X… n’établissait pas l’existence d’une délégation de pouvoirs mais d’une simple délégation de signature sous prétexte que la délégation donnée ne lui retirait pas l’obligation de surveillance et de contrôle sur les tâches accomplies par son directeur administratif et financier, sans rechercher si ce dernier disposait de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires pour s’assurer du respect des obligations fiscales de la société, les juges d’appel n’ont pas caractérisé l’absence d’une délégation de pouvoirs susceptible d’exonérer l’exposant de sa responsabilité personnelle au sens du texte précité et ont privé leur décision de base légale au regard de ce texte ;  2 / alors, enfin, que les faits constatés par les tribunaux répressifs s’imposent au juge de l’assiette et du recouvrement de l’impôt, nonobstant la circonstance que la procédure fondée sur l’article L. 267 du livre des procédures fiscales est autonome au regard des poursuites pénales fondées sur la fraude fiscale ; qu’en l’espèce, il résulte de l’arrêt attaqué que M. X…, poursuivi pour fraude fiscale en raison des rappels de TVA en litige dans la présente procédure, a été relaxé par la cour d’appel de Douai le 14 septembre 2000, en raison de la délégation de pouvoirs qu’il avait accordée à son directeur administratif et financier ; que, par ailleurs, il résulte de cette décision du juge pénal que « l’organigramme de la SARL STCL démontre que la société était dotée, outre la direction générale assurée par Jean X…, de quatre directions dont une direction administrative et financière dirigée par M. Y… », que « les déclarations de chiffre d’affaires pour la période concernée par la poursuite sont toutes signées par M. Y…, qui sera également l’interlocuteur de l’administration fiscale », enfin, que « l’examen du contrat de travail de M. Y… établi que ce dernier avait des pouvoirs très étendus dans la société et qu’il devait notamment veiller de façon permanente au respect des dispositions légales et s’assurer de la mise à jour régulière de la comptabilité générale et du respect des obligations fiscales » ; qu’en ne recherchant pas si ces constatations de fait du juge pénal qui s’imposaient à eux ne permettaient pas d’exonérer M. X… de sa responsabilité solidaire, les juges d’appel n’ont pas donné de base légale à leur décision au regard des exigences de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales ; Mais attendu, d’une part, qu’après avoir relevé que le directeur administratif et financier de la société restait placé sous l’autorité directe de M. X…, que la simple délégation de signature des pièces comptables ou des déclarations fiscales n’exonérait pas ce dernier de ses obligations inhérentes à son pouvoir de contrôle et de surveillance, qu’il n’établissait aucune délégation générale et directe de ses pouvoirs financiers, qu’il avait négocié personnellement les délais de paiement de la dette fiscale de la société et qu’il avait suivi personnellement tous les stades des procédures de vérification et de redressement dont avait fait l’objet la société, la cour d’appel en a souverainement déduit que M. X… avait conservé la qualité de dirigeant effectif de la société ; que dès lors, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder aux recherches inopérantes visées au moyen, a légalement justifié sa décision ;  Et attendu, d’autre part, qu’en relevant que la procédure fondée sur les dispositions de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales était autonome au regard des poursuites pénales fondées sur la fraude fiscale, la cour d’appel, qui en a déduit que la décision de relaxe prise par la juridiction pénale en faveur de M. X… était sans portée sur le litige qui lui était soumis, a légalement justifié sa décision ; D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ; Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche : Vu les articles 4 et 5 du nouveau code de procédure civile ; Attendu que pour statuer comme il a fait, l’arrêt retient que le recours contentieux relatif à l’assiette des montants de TVA litigieux engagé par M. X… devant les juridictions administratives n’avait pas abouti ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que M. X… indiquait que le litige était pendant devant la cour administrative d’appel, la cour d’appel, qui a modifié l’objet du litige dont elle était saisie, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 17 mars 2006, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ; Condamne le comptable de la direction générale des impôts de Calais Marck aux dépens ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille sept.

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Le partage du deuxième pilier : une prestation compensatoire ?

Le cumul ne peut être satisfaisant ! Le sort du deuxième pilier ou plus généralement des avoirs de prévoyance professionnelle, pose une interrogation en cas de divorce en France de personnes travaillant en Suisse. En effet, il s’agit de savoir si les avoirs doivent être partagés par assimilation à la règle Suisse ou si ces versements doivent uniquement interférer sur le montant d’une prestation compensatoire, mode français de l’indemnisation des disparités de niveau de vie créée par le divorce.

  I – Définitions 

A – Les piliers (droit Suisse) 

Le premier pilier : Pour le calcul des rentes AVS, on procède à un partage des revenus appelé « spitting ». Les ex-conjoints se voient ainsi attribuer la moitié de la somme des revenus qu’ils ont réalisés ensemble durant leurs années de mariage. Une fois le divorce prononcé, chaque ex-conjoint assume à nouveau seul la responsabilité de la constitution de son 1^er pilier. Le montant des revenus réalisés et la durée de cotisation sont déterminants pour le calcul de futures rentes. 

Le deuxième pilier : Le deuxième pilier est constitué de deux parties. La première est une obligation de prévoyance organisée par l’Etat et basée sur des cotisations à une caisse de pension, plus communément appelée LPP. La deuxième partie correspond à la capitalisation d’une épargne retraite.  Il peut revêtir deux formes : ð      Le partage des prestations de libre passage Cette solution ne peut être appliquée que dans la mesure où en cas de prévoyance n’est pas déjà survenu chez l’un des conjoints. Le principe consiste à calculer les différences entre les avoirs de prévoyance des deux époux et à en verser la moitié à la caisse de pension de celui qui a la prévoyance la moins élevée. ð      Indemnité équitable Une indemnité équitable est versée à l’époux ayant droit si, au moment du divorce, les avoirs de prévoyance ne peuvent pas être partagés. C’est notamment la cas lorsque l’autre époux perçoit déjà des prestations de prévoyance (rente de vieillesse ou s’invalidité) ou a utilisé une partie de son 2^e pilier dans le cadre d’un versement anticipé (par exemple pour l’acquisition d’un logement). Le montant de l’indemnité est calculé par le tribunal en fonction de la durée du mariage et des besoins des époux. Une fois le partage effectué, les ex-conjoints ont tout intérêt à vérifier leurs nouvelles prestations de prévoyance. Si la couverture en cas d’invalidité est insuffisante, il est recommandé de conclure une assurance invalidité privée. Une lacune de prévoyance peut être évitée grâce à un rachat dans la caisse de pension.

Le troisième pilier :  Le partage du 3^e pilier s’effectue dans le cadre de la liquidation des rapports matrimoniaux et dépens de régime matrimonial des conjoints. Conformément au régime ordinaire de la participation aux acquêts, les primes versées au titre de prévoyance privée pendant le mariage sont reparties à parts égales entre les époux. Si le régime matrimonial est la séparation des biens, il n’y a pas de rapports matrimoniaux. La prévoyance liée peut faire l’objet d’un partage entre époux. Cet arrangement doit toutefois figurer dans le jugement de divorce. Les avoirs affectés aux prestations de vieillesse de l’autre conjoint sont à transférer sur une autre forme de prévoyance liée. Ils peuvent être intégrés dans une police de prévoyance liée existante, dans une nouvelle police de prévoyance liée ou sur une compte bancaire 3a.  Depuis la loi de 2000, en cas de divorce, la répartition de la caisse de pension est obligatoire, et ce même si le couple est marié sous le régime de la séparation des biens. La demande de compensation de la prévoyance ne peut être demandée qu’avant le prononcé définitif du jugement. Selon l’article 122 du Code civil suisse, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint accumulée depuis le mariage. Les sommes devant être inclues dans le calcul de la prestation sont : –          Les cotisations versées par le salarié et l’employeur à la caisse de pensions avec les intérêts.–          Le versement anticipé obtenu dans le cadre de l’aide à l’acquisition d’un logement–          Les avoirs du 2°pilier épargnés avant le mariage, plus les intérêts cumulés jusqu’au divorce–          Le rachat de cotisations effectuées avec des biens propres–          Les retraits en espèce  La compensation de la prévoyance en cas de divorce concerne tous les époux disposant d’avoirs dans une caisse de pension, même s’ils sont mariés sous le régime de la séparation des biens. Le partage du 2° pilier ne peut pas être fait s’il y a déjà eut un cas de prévoyance, c’est-à-dire si l’un des époux ou les deux reçoivent déjà une rente LPP. Après le prononcé du divorce, le conjoint qui a cédé une part de son capital vieillesse, à la possibilité de racheter la prestation de sortie manquante auprès de sa caisse. Les parlementaires Suisses évoquent que le partage des avoirs n’interviendrait que dans environs 15% des divorces prononcés en Suisse. 

 B – La prestation compensatoire (droit Français) Une prestation compensatoire est destinée à compenser les disparités de niveau de vie créées  par le divorce. Les critères permettant de fixer le montant de la prestation compensatoire sont définis par l’article 271 du Code Civil : «    A cet effet, le juge prend en considération notamment :
   –        la durée du mariage ;
   –        l’âge et l’état de santé des époux ;
   –        leur qualification et leur situation professionnelles ;
   –        les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
   –        le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
   –        leurs droits existants et prévisibles ;
   –        leur situation respective en matière de pensions de retraite. » La prestation compensatoire ne peut être versée qu’une fois que le divorce est devenu définitif. C’est au juge d’en fixer le montant en fonction des besoins du bénéficiaire et des ressources de celui qui les doit. La prestation compensatoire est distincte de la liquidation du régime matrimoniale qui donne lieu à partage des biens communs et indivis. En France, on distingue lors du partage du régime matrimonial, les biens communs aux époux et les biens propres à chaque époux. Il s’agit donc de savoir si les avoirs de prévoyances sont des biens propres ou des biens communs. Nous ne connaissons en France que le système de retraite par répartition alors que les piliers Suisses sont typiquement des retraites par capitalisation, d’où l’inadéquation des solutions usuelles sur les retraites. 

II – Axes de résolution   La question du sort des sommes provenant des revenus des époux est source de débat. Trois courants doctrinaux s’opposent. Le premier courant considère que les gains et salaires, et, les fruits et revenus des propres, sont des biens propres et qu’ils ne doivent pas tomber dans la communauté, et par conséquent ne doivent pas être partagés. Le second courant, qui représente la majorité de la doctrine, considère que les gains et salaires sont des biens communs, et que les fruits et revenus sont des biens communs dès leur conception. Les gains et salaires seraient donc des biens communs acquis pour les époux et par conséquent visés par l’article 1401 du Code Civil, en vertu duquel : « La communauté se compose activement des acquêts fait par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ». Afin de qualifier les revenus propres et les fruits de biens communs la doctrine s’appuye sur l’article 1403 du Code Civil en vertu duquel :   «Chaque époux conserve la pleine propriété de ses propres. La communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés ». Le troisième courant doctrinal considère que les gains et salaires, et, les fruits et revenus, sont communs à partir du moment où ils sont économisés. La doctrine fait donc là, une combinaison de l’article 1401 et 1403 du Code Civil, ci-avant.  

 III – Solution du droit positif  La jurisprudence est fluctuante sur le point de savoir si le deuxième pilier est un bien propre ou un bien commun aux époux, et si par conséquent il doit entrer uniquement dans les critères d’évaluation de la prestation compensatoire ou faire l’objet d’un partage lors de la liquidation du régime matrimonial. Si le deuxième pilier est un bien propre, il n’a lieu à partager.  Le droit positif qualifie de biens communs les gains et salaires car ils participent aux paiements des dettes ménagères. Concernant les fruits et revenus propres, les tribunaux ont d’abord distingué les biens consommés (biens communs) des biens économisés (biens propres). Mais par une loi de 1985 le législateur a implicitement qualifié de biens communs les gains et salaires, et les accessoires de ceux-ci comme étant des biens communs, ainsi que leurs revenus et leurs fruits. En corrélation, dans une décision notamment du Tribunal de Grande Instance de Thonon les Bains du 24 mars 2003, le juge Français a condamné, l’un des époux au paiement de la moitié de la prestation de sortie acquise par celui–ci pendant la durée du mariage, au titre de prestations compensatoires. On peut donc penser que le juge français s’alignait sur la jurisprudence suisse où le partage du deuxième pilier en cas de divorce remplit la fonction indemnitaire de la prestation compensatoire que ne connaît pas le droit Suisse à titre de principe. Cette vision serait justifiée par l’article 122 du Code Civil Suisse au terme duquel « lorsque l’un des deux époux, au moins, est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu’aucun cas de prévoyance n’est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage ». Ceci est d’autant vrai que lorsqu’il n’y a plus de pilier à partager, le juge Suisse se rabat sur une fixation d’indemnité dite indemnité équitable. 

L’assimilation à un acquêt de communauté ou bien partageable est peu satisfaisante puisque notamment même en cas de séparation de bien ce pilier est partagé en Suisse. Ceci s’explique-t-il par la théorie implicite de l’existence d’une société en participation créée par les époux dès l’acquisition des piliers ?

  Dans un arrêt du 14 mars 2006, la Cour de cassation semble fixer pour considéré qu’en vertu de l’article 1401 du Code Civil, la prestation de libre passage, c’est-à-dire le deuxième pilier, constitue un bien propre et n’a donc lieu d’être partagé lors de la liquidation du régime matrimonial.  Tel est donc à notre connaissance désormais l’état du droit positif.  Par conséquent le titre « d’avoir prévoyance », se devrait d’être traité au stade du divorce à simple titre d’élément pouvant entrer dans le calcul de la prestation compensatoire et non lors de la liquidation matrimoniale. Hors cette solution, si les époux préfèrent s’en remettre au partage de la prestation selon les règles Suisse, rien n’interdit de spécifier dans le divorce en France que le partage de l’avoir vieillesse sera confié au juge Suisse particulièrement si les deux époux travaillent en Suisse. Cependant, ce transfert de compétence ne pourra avoir lieu, selon une jurisprudence du Tribunal administratif du canton de Genève du 4 mars 2003, qu’à la condition que la base de la répartition soit fixée et définie par le juge des divorces, soit le juge Français.  Voir le juge français et octroyer une prestation compensatoire et le partage du deuxième pilier alors que le salarié français ayant versé sa prestation compensatoire jouirait de sa retraite par répartition jusqu’à la fin de sa vie nous semble conduire à une inéquité majeure. La position de la Cour de cassation ci-rappelée, est donc tout à fait logique. Nombres de professions, notamment libérale, constituent des avoirs de prévoyance dans le cadre de la loi Madelin et autres contrats à rattachement direct à l’activité professionnelle. Sauf manque d’information les avoirs potentiels ne donnent pas lieu à partage pour l’autorité judiciaire. Pour prolonger l’assimilation au contrat d’assurance, il y a lieu de rappeler qu’en cas de divorce, il est nécessaire d’envisager plusieurs cas afin de déterminer si le contrat d’assurance va entrer dans le partage des biens. ð      Régime légal : si les primes ont été versées grâce à des biens propres, il n’y aura pas de partage mais encore faut-il que l’époux puisse prouver que ses biens propres ont bien contribué au paiement. ð      Communauté universelle : dans ce régime, tous les biens sont communs et cela concerne aussi les contrats d’assurance vie qui seront donc partagés entre les deux époux. ð      Séparation de biens : Chaque conjoint possédant ses biens propres, le divorce n’entraîne aucun partage sauf si des biens ont été acquis en indivision. Donc en principe, me conjoint souscripteur conserve son contrat d’assurance, sauf si les deux ont souscrits ensemble le contrat qui est alors partagé.   

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Une contrainte pour les employeurs : le document relatif à l’évaluation des risques

En application d’un décret du 7 novembre 2001, tous les employeurs doivent depuis le 8 novembre 2002, tenir à jour un document évaluant les risques, tous les risques, encourus par leur personnel. Cette contrainte n’a de sens que dans la perspective de la mise en œuvre d’actions de prévention appropriées aux risques identifiés. Cette contrainte nouvelle et complète – assortie de sanctions pécuniaires – pèse sur les employeurs. A rapprocher des arrêts relatifs à la faute inexcusable de l’employeur. Tous les employeurs doivent tenir à jour, au moins annuellement, un document sur les risques professionnels encourus par leurs salariés. Cette mise en œuvre trouve son origine dans une circulaire européenne de 1989, reproduite dans la loi française en 1991 (article L 230-2 du Code du travail).  Le décret d’application, du 5 novembre 2001, a été abondamment complété par une circulaire de la Direction des relations du travail du 18 avril 2002.Celle-ci entend apporter aux chefs d’entreprise des éléments de méthodes nécessaires à l’évaluation des risques et, en conséquence, à la réalisation du document obligatoire, mais aussi quelques propositions des pistes d’actions préventives. Il n’est pas douteux que l’abondance de détails dans lequel la circulaire entre, impose à l’employeur une pression certaine. D’autant que les sanctions ne sont pas négligeables, que ce soit pour l’absence du document, la non-transcription de l’évaluation des risques sur celui-ci, ou l’absence de mise à jour : une amende de 1500 € pour la première infraction et 3 000 € pour la récidive. Il faut en outre savoir qu’un juge peut doubler l’amende en cas de récidive dans un délai inférieure à un an. De l’identification des risques … Une première phase de préparation doit précéder la deuxième phase d’évaluation des risques. La première consiste, pour l’employeur, à prendre connaissance aussi bien du dispositif réglementaire dans sa totalité que des principes généraux de prévention.Pour ce faire il doit ou peut se faire aider des représentants du personnel, des salariés  s’il n’y a pas de représentation institutionnelle dans l’entreprise, du médecin de travail, ou tous experts possibles. La deuxième phase consiste à évaluer les risques « dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail ». Ce vaste champ précisé, par la circulaire, laisse entendre l’importance du travail de l’employeur qui devra « identifier les dangers » puis « analyser les risques … résultat de l’exposition des travailleurs à ces dangers ». Cette évaluation ne saurait se limiter à un lieu fixe. Il faudra penser aux salariés qui sont amenés à se déplacer. De même il faudra envisager le cas spécifique de tel ou tel salarié exposé à un danger particulier. Elle précise que l’évaluation « ne se réduit pas à un relevé brut de données mais constitue un véritable travail d’analyse des modalités d’expositions des salariés à des dangers, on a des facteurs de risques.  ….. à leur prévention Bon gré, mal gré, il ne lui reste donc que la possibilité de s’orienter vers ce qui sera la troisième phase : la mise en œuvre d’un programme d’actions de prévention. Les principes généraux à respecter pour cela existent déjà dans le Code du travail : –          combattre les risques à la source ;–          adapter le travail à l’homme ;–          tenir compte de l’évolution des techniques ;–          remplacer ce qui est dangereux par ce qui ne l’est pas ou l’est moins ;–          prendre les mesures de protection collective en priorité sur les mesures individuelles ;–          donner aux salariés les instructions appropriées. Ainsi que le précise la circulaire, ces actions de prévention « peuvent consister aussi bien à assurer des formations, à élaborer des consignes de travail ou encore à engager des travaux importants ou à l’aménagement des locaux ». 

Il faut s’y confirmer.

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CLARIFICATION DU DROIT EN MATIERE D’EXECUTION :

Le décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005 est relatif à la procédure civile et à certaines procédures d’exécution. Il est entré en vigueur le 1^er mars 2006. Certaines de ses dispositions méritent d’être rappelées, la pratique ne les ayant pas toujours malgré le recul intégralement intégré. ·         Notification des actes de procédures –          Une notification par lettre recommandée avec accusée de réception (RAR) est réputée faite à domicile quand l’avis de réception est signé par une personne munie d’un pouvoir à cet effet. (D art 59, art 670 NCPC) Article 670 du NCPC : « La notification est réputée faite à personne lorsque l’avis de réception est signé par son destinataire.
   La notification est réputée faite à domicile ou à résidence lorsque l’avis de réception est signé par une personne munie d’un pouvoir à cet effet. » –          La signification à Mairie est remplacée par la signification par dépôt à l’Etude de l’huissier. L’acte est à la disposition du destinataire ou d’une personne spécialement mandatée pendant 2 mois. Possibilité de faire suivre l’acte à une autre Etude. (D art 55, art 656 NCPC) Article 656 NCPC : « Si personne ne peut ou ne veut recevoir la copie de l’acte et s’il résulte des vérifications faites par l’huissier de justice, dont il sera fait mention dans l’acte de signification, que le destinataire demeure bien à l’adresse indiquée, la signification est faite à domicile. Dans ce cas, l’huissier de justice laisse au domicile ou à la résidence de celui-ci un avis de passage conforme aux prescriptions du dernier alinéa de l’article 655. Cet avis mentionne, en outre, que la copie de l’acte doit être retirée dans le plus bref délai à l’étude de l’huissier de justice, contre récépissé ou émargement, par l’intéressé ou par toute personne spécialement mandatée.
   La copie de l’acte est conservée à l’étude pendant trois mois. Passé ce délai, l’huissier de justice en est déchargé.
   L’huissier de justice peut, à la demande du destinataire, transmettre la copie de l’acte à une autre étude où celui-ci pourra le retirer dans les mêmes conditions. » –          La signification dans une collectivité d’outre-mer ou en Nouvelle Calédonie ne s’effectue plus à Parquet mais à l’autorité compétente aux fins de remise à l’intéressé. (D art 63, art 660 NCPC) Article 660 NCPC :  « Si l’acte est destiné à une personne qui demeure dans une collectivité d’outre-mer ou en Nouvelle-Calédonie, et à moins que la signification ait pu être faite à personne, l’huissier de justice expédie l’acte à l’autorité compétente aux fins de sa remise à l’intéressé selon les modalités applicables dans la collectivité où il demeure.
   L’huissier de justice doit, le jour même ou, au plus tard, le premier jour ouvrable suivant, expédier au destinataire, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la copie certifiée conforme de l’acte. » –          En cas de signification à Parquet (pays étranger), le juge ne peut statuer au fond qu’après un délai de 6 mois s’il n’est pas établi que le destinataire de l’acte en a eu connaissance. (D art 66, art 688 NCPC) Article 688 du NCPC : 

« S’il n’est pas établi que le destinataire d’un acte en a eu connaissance en temps utile, le juge saisi de l’affaire ne peut statuer au fond que si les conditions ci-après sont réunies :
   1º L’acte a été transmis selon les modes prévus par les règlements communautaires ou les traités internationaux applicables ou, à défaut de ceux-ci, selon les prescriptions des articles 684 à 687 ;
   2º Un délai d’au moins six mois s’est écoulé depuis l’envoi de l’acte ;
   3º Aucun justificatif de remise de l’acte n’a pu être obtenu nonobstant les démarches effectuées auprès des autorités compétentes de l’Etat où l’acte doit être remis.
   Le juge peut prescrire d’office toutes diligences complémentaires, notamment donner commission rogatoire à toute autorité compétente aux fins de s’assurer que le destinataire a eu connaissance de l’acte et de l’informer des conséquences d’une abstention de sa part.
   Toutefois, le juge peut ordonner immédiatement les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires à la sauvegarde des droits du demandeur. »

 ·         Exécution provisoire : L’exécution provisoire peut être ordonnée pour les dépens (D art 46, art 515 NCPC) Article 515 du NCPC : «  Hors les cas où elle est de droit, l’exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d’office, chaque fois que le juge l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire, à condition qu’elle ne soit pas interdite par la loi.
   Elle peut être ordonnée pour tout ou partie de la condamnation. »  ·         Expertise Instauration du Dire récapitulatif, en fin d’expertise, sur le modèle des conclusions récapitulatives avant clôture (D art 38, art 276 NCPC) Article 276 du NCPC :  « L’expert doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties, et, lorsqu’elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent.
Toutefois, lorsque l’expert a fixé aux parties un délai pour formuler leurs observations ou réclamations, il n’est pas tenu de prendre en compte celles qui auraient été faites après l’expiration de ce délai, à moins qu’il n’existe une cause grave et dûment justifiée, auquel cas il en fait rapport au juge.
Lorsqu’elles sont écrites, les dernières observations ou réclamations des parties doivent rappeler sommairement le contenu de celles qu’elles ont présentées antérieurement. A défaut, elles sont réputées abandonnées par les parties.
L’expert doit faire mention, dans son avis, de la suite qu’il aura donnée aux observations ou réclamations présentées. » Le décret permet donc à l’expert de remettre son rapport lorsque les parties n’ont pas produit, dans les délais, les pièces qu’il leur a demandées ou leurs observations. Afin de faciliter le travail de l’expert, les parties devront reprendre dans leurs dernières observations écrites celles formulées antérieurement. ·         Jugement par défaut : En cas de pluralité de défendeurs : –          le jugement est réputé contradictoire  à l’égard de tous si la décision est susceptible d’appel ou si, ne l’étant pas (c’est le cas des décisions rendues en dernier ressort devant le tribunal ou des arrêts par la cour d’appel), ceux qui ne comparaissent pas ont été cités à personne.–          Le jugement est par défaut si la décision rendue n’est pas susceptible d’appel et si l’une au moins des parties qui n’a pas comparu n’a pas été citée à personne (D art 44, art 474 NCPC). Article 474 du NCPC : 

« En cas de pluralité de défendeurs cités pour le même objet, lorsque l’un au moins d’entre eux ne comparaît pas, le jugement est réputé contradictoire à l’égard de tous si la décision est susceptible d’appel ou si ceux qui ne comparaissent pas ont été cités à personne.
Lorsque la décision n’est pas susceptible d’appel et que l’une au moins des parties qui n’a pas comparu n’a pas été citée à personne, le jugement est rendu par défaut. »

            Il suffira donc que l’une des parties n’ait pas été citée à personne et ne comparaisse pas pour le jugement ou l’arrêt à intervenir soit rendu par défaut. La voie de recours est alors l’opposition pour le défaillant (art 571 NCPC) et le pourvoi en cassation pour les autres. Article 571 du NCPC : « L’opposition tend à faire rétracter un jugement rendu par défaut. Elle n’est ouverte qu’au défaillant. » ·         Référé : Le système de la passerelle du référé au fond est étendu au Tribunal de Commerce et au Tribunal Paritaire des Baux Ruraux (d art 74, art 873-1 et art 896 NCPC) Article 873-1 du NCPC : 

« A la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. Il veille à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense. L’ordonnance emporte

saisine du tribunal. » ·         Le tribunal d’instance et tribunal de commerce 

Caducité de l’assignation si elle n’a pas été placée 8 jours au moins avant l’audience (D art 20, art 838 et 857 NCPC)

 Article 838 du NCPC : 

« Le juge est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe, d’une copie de l’assignation.

Cette remise doit avoir lieu au plus tard huit jours avant la date de l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête

d’une partie. » ·         Appel : –          La déclaration d’appel doit comporter l’objet de la demande (D art 2 et 6, art 58 et 901 NCPC) Article 58 du NCPC: 

« La requête ou la déclaration est l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.
Elle contient à peine de nullité :
1º Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;
Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;
2º L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;
3º L’objet de la demande.
Elle est datée et signée. »

 Article 901 du NCPC : 

« La déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité :
1º La constitution de l’avoué de l’appelant ;
2º L’indication du jugement ;
3º L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté.
La déclaration indique, le cas échéant, les chefs du jugement auxquels l’appel est limité et le nom de l’avocat chargé d’assister l’appelant devant la cour.
Elle est signée par l’avoué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle vaut demande d’inscription au rôle. »

 –          L’article 910 (fixation prioritaire de l’audience) est étendu à l’appel des ordonnances du juge de la mise en état (D art 33, art 910 NCPC)  Article 910 du NCPC : 

« L’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 763 à 787 et par les dispositions qui suivent.
Lorsque l’affaire semble présenter un caractère d’urgence ou être en état d’être jugée, ou lorsque l’appel est relatif à une ordonnance de référé ou à une des ordonnances du juge de la mise en état énumérées aux 1º à 4º de l’article 776, le président de la chambre saisie, d’office ou à la demande d’une partie, fixe à bref délai l’audience à laquelle elle sera appelée ; au jour indiqué, il est procédé selon les modalités prévues aux articles 760 à 762. »

–    L’article 914 (déféré) est étendu aux ordonnances du Conseiller de la mise en état qui ont statué  sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance (D art 34, art 914 NCPC).

 Article 914 du NCPC : 

« Les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond.
Toutefois, elles peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elles constatent son extinction, lorsqu’elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps ou lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance. »

 –          Instauration de l’article 526 du Nouveau Code de Procédure Civile (D art 47, art 526 NCPC) : quand les décisions de 1^ère instance sont assorties de l’exécution provisoire, le 1^er président, ou dès qu’il est saisi, le Conseiller de la mise en état peut radier l’affaire à la demande de l’intimé tant que l’appelant ne justifie pas avoir exécuté le jugement assorti de l’exécution provisoire, sauf si risque de conséquences manifestement excessives ou si impossibilité manifeste par l’appelant d’exécuter le jugement. Article 526 du NCPC : 

« Lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision.
Le premier président ou le conseiller chargé de la mise en état autorise, sauf s’il constate la péremption, la réinscription de l’affaire au rôle de la cour sur justification de l’exécution de la décision attaquée. »

·         Pourvoi en cassation :

 

La déclaration de pourvoi doit mentionner l’état de la procédure d’exécution de la décision de la décision attaquée (D art 8, art 975 NCPC)

   Article 975 du NCPC : 

« La déclaration de pourvoi est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58 :
1º La constitution de l’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation du demandeur ;
2º L’indication de la décision attaquée ;
3º Le cas échéant, les chefs de la décision auxquels le pourvoi est limité ;
4º L’état de la procédure d’exécution, sauf dans les cas où l’exécution de la décision attaquée est interdite par la loi ;
Elle est signée par l’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. »

 ·         Communication par voie électronique : Des dispositions sont relatives à la communication des actes de procédure par voie électronique (D art 73, art 748-1 à 748-6 NCPC), dont l’entrée en vigueur est prévue au 1^er janvier 2009. Article 748-6 du NCPC :
« Les procédés techniques utilisés doivent garantir, dans des conditions fixées par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, la fiabilité de l’identification des parties à la communication électronique, l’intégrité des documents adressés, la sécurité et la confidentialité des échanges, la conservation des transmissions opérées et permettre d’établir de manière certaine la date d’envoi et celle de la réception par le destinataire » ·         Saisie conservatoire de créance : 

Extension du système prévu en matière de saisie-attribution. La contestation (par le débiteur saisi) du procès verbal de conversion de la saisie conservatoire en saisie-attribution, c’est-à-dire l’assignation devant le juge de l’exécution à la requête du débiteur saisi contre le créancier saisissant, doit, le jour même, être dénoncée par lettre recommandé avec accusé de réception à l’huissier du créancier ayant pratiqué la saisie conservatoire, le tiers saisi étant informé par lettre simple. En l’absence de contestation dans les 15 jours du procès verbal de conversion, l’huissier du créancier saisissant peut établir lui même une certificat de non-contestation et, au vu de ce certificat, requérir du tiers-saisi le paiement (D art 83, art 242 du décret du 31 juillet 1992)

 

·         Amendes civiles :

 

La condamnation à une amende civile peut aller jusqu’à 3 000 € (D art 78, art 1230 NCPC).

 Article 1230 du NCPC :  « L’amende civile prévue aux articles 395, 412 et 413 du code civil ne peut excéder 3 000 euros.
Les décisions qui les prononcent ne sont pas susceptibles du recours prévu à l’article 1215. »

Comme on le voit clarification et simplification sont tout aussi divergentes que convergentes.  

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Liberté du commerce et équilibre de la concurrence :

Les juges en restent soucieux quitte à invalider les accords contractuels. Vu dans le dictionnaire permanent immobilier : Destination et clauses d’exclusivité Le juge peut invalider une clause de non-concurrence qui rompt l’égalité entre les locataires d’un même bailleur. (Cass 3^e civ, 3 mai 2007, n°06-77591, n°404 P) La convention licite fait la loi des parties (article 1134 du code civil) et elle interdit au juge de modifier les clauses d’un bail pendant son cours ou lors de son renouvellement. La solution contraire a toutefois été adoptée par la Cour de cassation dans une espèce particulière. Le bailleur d’origine, propriétaire de tout l’immeuble, avait imposé à tous ses locataires une clause de non-concurrence. Le bailleur suivant avait consenti à un nouveau locataire un bail avec une destination « tout commerce », sans restriction autre que celle d’exercer une activité conforme à son objet social. Le locataire d’origine se voyait imposer de ne pas concurrencer l’activité du nouveau locataire qui avait, quant à lui, la faculté d’exercer une activité concurrente de la sienne.  Approuvant la Cour d’appel, la Cour de cassation rejette le pourvoi du bailleur qui reprochait à l’arrêt d’avoir prononcé la résolution de la clause de non-concurrence, sur le fondement des articles 1134 et 1184 du Code Civil. La Haute juridiction retient qu’en créant un déséquilibre entre les droits et les obligations des preneurs, le bailleur a commis une faute dans l’exécution du bail. (cass 3^e civ, 3 mai 2007) La sauvegarde de l’équilibre entre droits et obligations prime sur les piliers de notre droit en matière d’obligation que sont les articles 1134 et 1184 du Code Civil. Article 1134 du Code Civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.Elles doivent être exécutées de bonne foi. » Article 1184 du Code Civil :  «  La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement.
   Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. »
   La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. 

L’équilibre essence de l’essence judiciaire fait pencher la balance.

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PRECONISATION POUR UN TEST DE RECRUTEMENT DE JURISTE OU D’AVOCAT

Sur dossier réel :

 –          Classement dossier –          Demander une note de synthèse détaillée de l’ensemble des questions –          Courrier avis de droit au client –          Préparation d’un devis détaillé et évaluation de provisions –          Préparation courrier pré-judiciaire –          Rédaction assignation motivée et détaillée –          Préparation dossier plaidoirie –          Demander temps de réalisation 

–          Exiger retour de dossier avant 3 jours

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Concubinage – La liberté à un prix – pas de contrat – pas de rupture judiciaire de contrat

Le fait de vivre en union libre ne crée pas d’obligation juridique particulière entre les concubins. Il n’y a pas, notamment, d’obligation pour eux de participer aux dépenses de la vie commune proportionnellement à leurs facultés respectives comme cela existe pour les époux. Aussi, lorsque les concubins se séparent, n’y a-t-il pas lieu d’établir de comptes entre eux. Celui qui a assumé seul les dépenses ne peut pas demander à l’autre de lui rembourser une partie, sauf si ce dernier s’y est engagé. Il lui incombe alors de rapporter la preuve de cet engagement, ce qui n’est pas toujours facile, comme l’illustre une récente décision de la Cour de Cassation. Un concubin réclamait à son ex-compagnon (qui n’était pas signataire du bail) le remboursement des loyers et charges qu’il avait acquittés pendant leur vie commune. Il estimait que son compagnon s’y était engagé et prétendait en rapporter la preuve au moyen de correspondance. La Cour de cassation estime que cette preuve n’est pas rapportée. La preuve de l’engagement du concubin ne peut résulter de correspondances imprécises sur l’organisation matérielle de la vie commune et, qui plus est, antérieurement à la cohabitation (Arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2005). Deux solutions s’offrent aux concubins désireux d’éviter tout litige entre eux en cas de séparation : conclure au début de leur cohabitation une convention réglant leur contribution aux dépenses communes ou, si la signature d’une telle convention leur semble délicate, veiller à ce que chacun participe au jour le jour aux dépenses.  Par ailleurs, la rupture du concubinage qui permet au juge d’intervenir sur le domicile et la pension pour enfant est un fait. A la différence du divorce, le juge ne peut pas prononcer de rupture.  

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Date d’effet de la dissolution du régime matrimonial

Une épouse en instance de divorce souscrit un emprunt qu’elle ne peut rembourser. Estimant qu’il s’agit d’un emprunt modeste et contracté pour l’entretient de la famille, elle demande la garantie de son mari en application de l’article 220 du Code Civil. Sa demande est rejetée : dans les rapports entre époux et pour ce qui concerne leurs biens, le jugement de divorce prend effet à la date de l’assignation. L’emprunt ayant été souscrit après l’assignation en divorce, la dette est personnelle à l’épouse et le mari ne peut pas être tenu au remboursement. (Arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2005). 

Signalons que, depuis la reforme du divorce opérée par la loi du 26 mai 2004, c’est à la date de l’ordonnance de non-conciliation (et non plus à la date de l’assignation) que le divorce prend effet entre les époux. Sous cette réserve, la solution adoptée par la Cour de Cassation est toujours valable.

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LE SORT DES DETTES PROFESSIONNELLES

 Il est fréquent qu’un époux emprunte pour les besoins de l’entreprise de son conjoint. En cas de divorce, l’époux emprunteur peut se retrouver dans une situation difficile puisqu’il doit continuer de rembourser le prêt alors qu’il ne bénéficie plus des revenus de l’entreprise conservée par son ex-conjoint. C’est pour répondre à de telles situations que la loi autorise désormais le juge, dans la cadre de la liquidation du régime matrimonial après divorce, à mettre les dettes et garanties consenties par le couple à la charge exclusive du conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ou qui possède la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l’entreprise (Article 1387-1 du Code Civil issu de la loi 2005-882 du 2 août 2005). Si l’intention du législateur est louable, l’efficacité de cette nouvelle disposition est très relative : elle n’a d’effet qu’entre époux. Autrement dit, celui qui n’exploite pas personnellement l’entreprise reste tenu de rembourser le prêt, la banque pouvant toujours poursuivre et éventuellement saisir ses biens. La seule chose qui change c’est que l’époux non exploitant bénéficie d’un recours contre son conjoint pour que ce dernier supporte la charge finale de la dette. Sachant que ce recours n’aura d’efficacité que pour autant que le conjoint exploitant dispose de revenus saisissables … Ajoutons que pour l’époux non exploitant qui s’était porté caution, la nouvelle disposition ne change rien puisque les règles applicables au cautionnement lui permettaient déjà d’agir contre son conjoint. L’avenir du nouvel article 1387-1 du Code Civil est incertain : très discuté, notamment au Sénat, il n’a été voté par certains parlementaires que parce qu’il se trouvait « vide de tout sens » et que « comme ce texte n’a aucun sens, il ne restera pas longtemps dans le Code Civil ». 

En outre, le ministre Renault Dutreil s’est engagé « à ce que ce point soit réexaminé lorsqu’il sera débattu du règlement des sûretés », débat qui est prévu pour cet automne.

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